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“三包一靠”是否違法,如何界定,不注意會有牢獄之災!

放大字體??縮小字體 發布日期:2018-06-06??瀏覽次數:248
核心提示:  建設工程中發包、承包、分包、轉包、內包、掛靠是目前工程中一個很普遍的工程現象和常見的法律問題,也是大家經常遇到或者聽
   建設工程中發包、承包、分包、轉包、內包、掛靠是目前工程中一個很普遍的工程現象和常見的法律問題,也是大家經常遇到或者聽到的問題。很多人把這幾者的關系容易給整混淆。因此,今天主要針對“三包一靠”的法律問題進行簡單總結。

  “三包一靠”的法律含義

  一、分包

  我國的《建筑法》、《建設工程質量管理條例》、《合同法》等法律性的規定,分包就是承包人在承包工程后,將其承包范圍內的部分工程項目交給第三人完成的行為。

  分包是法律允許的行為,合法的分包是不為法律所禁止的。

  分包從法律的角度上分為合法分包和違法分包;從內容上分為勞務分包和專業工程分包。這兩類情況在工程中尤為常見。

  1、專業工程分包和勞務分包

  根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》,房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包分為專業工程分包和勞務作業分包。

  所稱專業工程分包,是指施工總承包企業將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建筑業企業完成的活動。

  所稱勞務作業分包,是指施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業完成的活動。

  根據《建筑業企業資質管理規定》,專業工程分包和勞務分包都需要具有相應的工程資質而且必須在資質等級規定的范圍內從事的活動。也就是合法的分包必須分包給具有相關資質的單位或者公司。反之則是違法分包。

  2、合法分包與違法分包

  據《建設工程質量管理條例》的第78條第2款規定,違法的分包主要是指以下情況:

  (一)總承包方將建設工程分包給不具備相關資質條件的單位。

  (二)建設工程總承包方合同中沒有約定,但又未經建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的。

  (三)施工總承包方將建設工程的主體結構施工分包給其他單位的。

  (四)分包單位將其承包的建設工程再分包的。

  上面是法律對違法分包的有關界定,違法分包的法律特征有如下幾點:

  1)分包給不具有相關資質的單位和公司。

  2)未經約定或建設單位認可的分包。

  3)將工程主體結構施工分包。(主體工程勞務分包不算違法分包,因為其為勞務僅人工)

  4)二次分包。(就是施工總承包方將工程分包給公司A,公司A有分包給公司B)

  因此,合法分包主要是指主體符合資質要求、專業工程經約定或認可條件下的分包。分包的內容是除主體結構的施工外的部分內容,只允許一次分包且分包指向內容合法。

  3、勞務分包

  工程實際中,對于勞務分包有兩種情況需要注意:

  第一種情況是合同中沒有關于勞務分包的約定或者沒有得到建設單位認可而將承包范圍內的勞務作業分包給其他單位完成。

  這種情況是否屬于違法分包?要區別情況來看。

  如果其將勞務作業分包給具備資質且在資質條件允許范圍內的分包,不屬于違法分包;如果其將勞務作業分包給無資質或雖然有資質但不在資質許可條件允許范圍內的分包,屬于違法分包。

  勞務分包是否違法,不以合同約定或建設單位認可為條件。也就是說勞務分包不需要經過建設單位的認可。

  《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第14條第2項作了細化規定:“下列行為,屬于違法分包:……施工總承包合同中未有約定,又未經建設單位認可,分包工程發包人將承包工程中的部分專業工程分包給他人的。”這條規定根據分包的內容不同而確立了是否屬于違法分包的認定標準。

  同理,也不能把勞務分包看作“二次分包”而認定為違法分包。

  根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》,所稱勞務作業分包,是指施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業完成的活動。

  即專業承包企業也可以將其承包工程中的勞務作業“二次分包”給勞務分包企業。

  還有一種情況是以勞務分包為名、工程分包為實的分包形式。根據《建筑業企業資質管理規定實施意見》的規定,勞務分包企業可以申請本序列內各類別資質,但不得申請施工總承包序列、專業承包序列各類別資質。由此可見,勞務分包企業只能具備勞務作業的資質,而不可能具備施工總承包或專業承包的資質,因此,勞務分包企業只能接受勞務作業的分包,而不能接受工程分包。

  勞務分包和工程分包最大的法律區別就是分包內容是否指向分部分項工程、是否計取工程款。

  勞務分包的指向對象是專業工程中剝離出來的簡單勞務作業、計取的是直接費中的人工費和一定的管理費,其對價屬于法律上的“勞務報酬”。

  工程分包的指向對象是分部分項工程、計取的是直接費、間接費、稅金和利潤,其對價屬于法律上的“工程款”。

  勞務分包與工程分包的區別就是是否包工包料,僅包工為勞務分包,包工包料就為工程分包。

  工程中,經常遇到以勞務分包為名行工程分包之實的分包行為。因為勞務分包企業不具備專業承包的資質,雖然以勞務分包為名實施分包行為,但這種行為屬于《建設工程質量管理條例》第78條第2款第1項規定的將建設工程分包給不具備資質條件的單位的行為,屬于違法分包行為。

  二、轉包(肯定非法)

  根據《建設工程質量管理條例》第78條第3款的規定,轉包是指承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

  根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》、《水利建設工程施工分包管理規定》等規章規定,分包工程發包人應當設立項目管理機構,組織管理所承包工程的施工活動。項目管理機構應當具有與承包工程的規模、技術復雜程度相適應的技術、經濟管理人員。

  其中,項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員。本單位人員的認定標準是指與本單位有合法的人事或勞動合同、工資、以及社會保險關系。分包工程發包人并應當在施工現場設立項目管理機構、派駐相應管理人員對工程的施工活動進行組織管理,否則,違反上述規定則認定為“視同轉包”行為。

  根據上述分析,轉包主要有全部轉包和肢解分包兩種形式。不論是哪種形式,轉包都是法律所禁止的。所以,轉包不存在合法與否,只能是非法的。

  《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第7條規定:“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽定的勞務分包合同,當事人以轉包建設工程違法法律規定為由請求確認無效的,不予支持。”據此,以后的工程實務中不能再把勞務分包看作轉包而認定無效。

  三、內包(合法)

  “內包”又叫“內部承包”,是承包人承接工程后,將工程交由內部職能機構或者部門負責完成的一種經營行為。

  實務中的表現形式主要有內設項目部承包、分公司承包。也有人認為內包屬于轉包的一種形式和變種,是無效的。但編者認為根據法律的規定和工程行業的慣例,內包應該算是是合法有效的。因為內包的主體是承包人的內部機構或者部門屬于公司內部管理,承包人承包工程項目后,將工程交由內設機構或分支機構完成的行為不屬于《建筑法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》規定的“將工程轉包給他人或第三人的行為。”根據《公司法》的規定,法人的內設機構和分支機構不具有獨立人格,屬于法人的一個部分,法人對內設機構或分支機構的行為負責。

  因此,內設機構或分支機構和法人屬于同一主體,內設機構或分支機構的行為視為法人的行為,內設機構或分支機構不屬于法律意義上的“他人”或“第三人”。因此,內包只是法人經營的策略或手段,不屬于轉包。

  符合內包情形下的建設工程施工合同,不應以轉包或掛靠而認定無效。

  四、掛靠(肯定非法)

  掛靠在現行法律意義上主要是指沒有資質的實際施工企業或人借用有資質的建筑施工企業名義進行工程建設的行為。

  通常表現為個人或企業不具備資質而與具備資質的施工企業簽定掛靠合同或以項目承包名義等形式實施工程建設行為,掛靠人一般向被掛靠人交納一定的“管理費”(或“點子費”),被掛靠人向掛靠人提供營業執照、組織機構代碼證、稅務登記證、資質證書、安全生產許可證、帳戶、印章等工程建設中必要的資料和文件,但不參與工程的實際施工和管理。

  掛靠是法律所禁止的行為,但同時也是實務中普遍存在的行為。根據《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第9條規定,掛靠的表現形式主要有如下幾種:

  (一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程;

  (二)資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程;

  (三)不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程。

  當然,由于實踐中的情況非常復雜,掛靠人的操作手段愈益高端,在工程實務中,掛靠的表現形式不斷翻新,遠遠超過了法律所界定的行為,因此,在處理掛靠經營的案件時,要結合個案的具體情況來具體判定。

  “三包一靠”是否違法,如何界定

  合法分包和內包屬于法律允許的經營行為,因此,對于合法分包和內包應認定為有效并依照合同的約定進行處理。

  違法分包、非法轉包和掛靠是法律明確禁止的行為,對此,法律明確規定這三種行為無效。同時,根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第4條的規定,承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效,人民法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。

  在結算問題上,根據《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第20條的規定,轉包、掛靠簽訂的建設工程合同被確認無效后,應按實際施工人的建筑資質等級結算工程款,但對施工人主張的工程結算中有關計劃利潤部分的請求可不予支持。

  根據實務中的慣例,違法分包合同的結算也可參照以上規定進行。至于違法分包、非法轉包、掛靠的行政、刑事責任問題,《建筑法》及《建設工程質量管理條例》作出了具體規定。

  總結起來主要有罰款、降低或吊銷資質、停業整頓、吊銷營業執照、取締、沒收違法所得、構成犯罪追究刑事責任。

  “三包一靠”的法律區別

  1、轉包與內包的區別

  轉包是非法的建設行為,內包是合法的經營手段。

  轉包的對象是轉包人之外的“他人”或“第三人”;內包的對象則是承包人的內設機構或分支機構。

  轉包情況下,轉包人不對工程進行管理;內包情況下,承包人要對工程進行管理并承擔責任。

  2、分包與轉包的區別

  分包可以是合法的,也可以是違法的;轉包不管哪種形式的轉包都是違法的。

  合法分包的內容是除主體結構施工外的部分工程分給具有相關資質的單位或者公司。

  轉包的內容是承接的全部工程。

  合法分包的情況下,承包人要對分包工程進行現場管理;轉包的情況下,轉包人則不對工程進行管理。

  合法分包情況下,需要分包工程承包人具有資質才是有效的;轉包情況下,無論轉承包人是否具有資質,都是無效的。

  二次分包屬于違法分包,肢解分包則名為分包實為轉包。

  3、轉包與掛靠的區別

  在對外關系表現上的區別:

  轉包在對外關系的表現形式上存在兩個獨立的關系,即轉包人與發包人的關系、轉包人與轉承包人的關系。

  掛靠關系中,因為是屬于借名行為,一般在對外關系上表現為發包人與被掛靠人之間的關系。

  轉包關系下,轉承包人一般是以自己名義進行活動;掛靠關系下,掛靠人一般以被掛靠人的名義進行活動。轉包關系中,轉包的對象可以是有資質的單位,也可以是無資質的單位還可以是個人;掛靠關系中,掛靠人一般是無資質或資質條件不夠的單位或個人。

  綜上所述,建設工程的“三包一靠”既有聯系又有區別,準確理解和把握這個問題,是準確分析和處理實務問題的關鍵。工程實際中,應該嚴格區分以上概念并準確進行實務處理。

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